Le problème porte sur les contrats de travail et plus précisément sur le cas de recours où il est noté que le.la salarié.e qui est ASH remplace un.e aide soignant.e ou en attente de recrutement d’un.e aide soignant.e.

Il est rappelé qu’un.e ASH ne peut remplacer juridiquement un.e ASD.
Sous réserve de l’appréciation du tribunal ( conseil de prudhomme) cela emporte requalification du CDD en CDI et ouvre droit notamment à des rappels de salaire ( paiement des périodes non indemnisées) et une indemnité de requalification.

Effet requalification:
Lorsqu'un CDD est requalifié en CDI, la requalification a un effet rétroactif et immédiat.
Le CDD n'a jamais existé et le salarié bénéficie du CDI dès sa date d'embauche.
Cela a des conséquences sur l'ancienneté et permet au salarié de bénéficier d'une indemnité.
Lorsque le CPH décide de la requalification d'un CDD en CDI, l'employeur doit verser au salarié une indemnité de requalification.

Cette indemnité est supérieure ou égale à 1 mois de salaire.
Le mois de salaire correspond au dernier salaire perçu pendant le CDD ou à la moyenne des salaires perçus mensuellement dans le cadre du CDD, avant la demande de re-qualification.

De plus il est aussi à rappeler qu’en cas de remplacement, le salarié qui remplace doit percevoir un salaire équivalent à la personne remplacée ( hors ancienneté) à partir de 14 jours de remplacement continu ou pas.

La solution est de porter l’affaire devant le conseil de prudhomme le plus proche de l’établissement. La requête devra s’appuyer aussi sur le jugement du pénal qui met en cause Medica France.

Article 76-b de la convention collective Synerpa.

https://www.le-fruit-des-amandiers.com/2021/07/medica-france-la-cour-de-cassation-condamne-un-etablissement-pour-recours-abusifs-a-des-cdd-victoire-historique-de-la-defense-des-sa

La cour d'appel de Versailles confirme le premier jugement:

http://www.le-fruit-des-amandiers.com/2019/03/encore-une-victoire-pour-la-cgt-korian-et-l-union-locale-du-plessis-robinson-korian/medica-condamne-pour-cdd-abusifs-et-nullite-de-l

- Quelles sont les règles de rémunération d’un salarié pendant un congé de formation économique, sociale et syndicale quand un des jours de formation correspond à un jour de repos sur le planning du salarié ? L’employeur refuse la rémunération sur cette journée en invoquant la Circulaire DRT n° 87/11 du 3 novembre 1987.

Le législateur a eu pour objectif premier de permettre aux salariés d’exercer l’intégralité des droits qu’ils tenaient de la loi en la matière. Il a ainsi écarté la référence à la notion de jours ouvrables afin d’éviter le renouvellement de litiges liés à l’imputation sur la durée de leurs congés de certaines journées non travaillées habituellement par les salariés.

Il en résulte que seules les journées de formation effectivement prises sur le temps de travail du salarié peuvent être décomptées de son contingent personnel, comme du nombre total de journées disponibles dans l’établissement. Le régime est identique pour les formations des membres de comité d’entreprise et de comité d’hygiène, sécurité et conditions de travail prévu par la loi.

Si l’employeur persiste à ne pas rémunérer le jour de congé, il ne peut prétendre à ce que cette journée soit imputée sur le contingent des douze jours. Si le salarié n’a utilisé qu’un seul jour de formation, il pourra utiliser les onze jours restants en les comptabilisant uniquement sur des jours travaillés.

Donc, si une prochaine formation de quatre jours par exemple comporte un ou deux jours de congé, le décompte se fait comme précédemment, ne sont comptabilisés que les jours travaillés.

Au final, l’employeur devra toujours payer les douze jours.

L’exigence du paiement de la journée de congé dans le cas exposé risque de "capoter" devant un Conseil de Prud’Hommes... les juges ayant décidé à de nombreuses reprises que l’utilisation d’un jour de congé ne concernait pas l’employeur, en revanche le salarié est lui, libre d’en faire ce qui lui plait (y compris aller en formation syndicale).

De plus, cette Circulaire DRT n° 87/11 du 3 novembre 1987 congé de formation économique, sociale et syndicale (loi n° 85-1409 du 30 décembre 1985) visait les articles L. 451-1 à L. 451-5 du code du travail qui ont été abrogés au 1er mai 2008 par l’Ordonnance n°2007-329 du 12 mars 2007 - art. 12 (VD) JORF 13 mars 2007 en vigueur au plus tard le 1er mars 2008.

La circulaire précisait même que « pendant le congé, l’exécution du contrat de travail est suspendue. La durée du congé est cependant assimilée par la loi à une durée de travail effectif pour l’ensemble des droits résultant du contrat de travail ».

Par conséquent, la direction ne peut pas se fonder sur cette circulaire pour dire que « les formations faites sur les jours de repos ne seront pas rémunérées ».

Il convient de rappeler que la durée de formation syndicale est assimilée à du temps de travail effectif par les dispositions en vigueur des articles L. 2145 et suivants du Code du travail.

Dans un précédent article, ci dessous, nous vous signalions toutes les modalités pour vos formations économique, sociale et syndicale pour les salarié.es qui travaillent en roulement de jour comme de nuit.

Voici la réponse de la direction générale qui confirme le premier article:

"En application de l'article. L. 2145-10 du Code du travail, la durée du ou des congés de formation économique et sociale et de formation syndicale est assimilée à une durée de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés, du droit aux prestations d'assurances sociales et aux prestations familiales ainsi que pour l'ensemble des autres droits résultant pour l'intéressé de son contrat de travail.

Concernant la rémunération du salarié,  l’article L2145-6 pose le principe que le salarié bénéficiant du congé de formation économique, sociale et syndicale a droit au maintien total par l'employeur de sa rémunération pendant la durée du CFESS. Le salarié ne peut donc perdre de rémunération ; à l’inverse, il ne peut pas en percevoir non plus davantage que ce qu’il aurait dû percevoir s’il avait réellement travaillé pendant cette période.
Par conséquent, et conformément à la loi, les heures inscrites au planning seront maintenues au salarié.

Nous allons donc communiquer auprès de nos établissements afin, d’une part, que les plannings soient adaptés de façon à éviter que les salariés ne soient occupés plus de 6 jours d'affilée et d’autre part, que le maintien du salaire soit assuré."